最高人民法院、最高人民檢察院9月9日發布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，引發社會廣泛關注和討論。針對"明知而散布以捏造事實誹謗他人論"是否違反罪刑法定原則、"被轉發次數達到500次以上的"是否恰當、是否不當擴大了誹謗罪自訴轉公訴案件范圍、將信息網絡視為"公共場所"是否違反罪刑法定原則、解釋第七條中的行為是否違反"國家規定"5大焦點問題，清華大學法學院教授周光權向《法制日報》記者發表了自己的看法。

嚴格適用明知而散布等同捏造

有人認為，"明知"并不等于"捏造"，解釋第一條第二款規定"明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節惡劣的，以‘捏造事實誹謗他人’論"違反了罪刑法定原則。

對此，周光權認為，網絡環境的特殊性在于社會公眾不再單純是信息的接受者，而可以成為任意發布信息的信息源頭。特別是一些名人、"大V"的博客、微博關注人數多，影響大，某種意義上掌握著網絡上的話語權。這些網絡"大V"享受著"一呼百應"的好處，實踐中，不乏"大V"以"求辟謠"的名義轉發虛假信息，成為虛假信息傳播的重要中繼站。事實上這些"大V"雖不具有新聞調查能力，但他們對所轉發信息是否有可能是假的，以及廣泛傳播后將產生什么后果，都是大體能夠把握的。因此，如果某些別有用心的人利用他人發布的虛假信息，明知該信息系捏造，出于毀損特定人名譽目的，在信息網絡上加以廣泛散布，由于行為人主觀上具有侵犯他人名譽權的故意，客觀上也對他人名譽造成實際損害，可以說也屬于"捏造事實誹謗他人"。

"當然，這里必須要強調根據司法解釋，嚴格適用‘明知而散布’等同于‘捏造’的特別規定。"周光權解釋說，一是該款出于刑法謙抑性和寬嚴相濟刑事政策考慮，規定必須是"明知是捏造的損害他人名譽的事實，而在信息網絡上散布"，并且"情節惡劣的"，才能以"捏造事實誹謗他人"論。這兩個條件缺一不可。二是如果行為人不明知是他人捏造的虛假事實而在信息網絡上發布、轉發的，即使對被害人的名譽造成一定損害，按照主客觀相一致原則，也不構成誹謗罪。三是雖然這種行為通常是作為共犯處理，但是司法解釋直接規定為犯罪，亦有先例，更有利于打擊犯罪。

比如，"兩高"2010年《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第六條規定，"電信業務經營者、互聯網信息服務提供者明知是淫穢網站，為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，并收取服務費，具有下列情形之一的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰"。

轉發點擊次數不應當機械理解

有人認為，被轉發次數達到500次以上的規定，數字過于僵硬，有"客觀歸罪"之嫌，對于認定"情節嚴重"來說并不恰當。

周光權則認為，其一，發布者將誹謗言論公開發布于網上，其主觀上希望、放任這種信息擴大散布，被轉發500次證明其受到廣泛關注，其信息的惡性、渲染力更強，社會危害性相應也更大。轉發的次數是相對能客觀反映誹謗行為的社會危害性的量化指標，轉發500次是公安部門根據司法實踐，結合大量現實案例而提出的，如果沒有這樣一個明確的標準，在司法實踐中將無法具體操作。

其二，以數字界定情節嚴重的標準是司法解釋的一種方式，亦有先例。如本條規定的點擊、瀏覽"5000次"就是參照了"兩高"2010年《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第一條第二款第（四）項的規定。

其三，不能簡單地認為"被點擊、瀏覽次數達到5000次以上，或者被轉發次數達到500次以上的"就構成犯罪。認定為犯罪需要堅持主客觀相一致原則，主觀上要具有誹謗的故意，客觀上實施了侵害他人名譽的誹謗行為，解釋還特別強調"實際"被點擊、瀏覽及轉發次數，其目的也是強調現實的社會危害性。司法機關適用解釋應當根據個案具體情況予以認定，不應當機械理解。

解釋未擴大誹謗罪自轉公范圍

針對有人認為，解釋第三條不當擴大了誹謗罪自訴轉公訴的案件范圍。周光權給出了自己的理解。

他告訴記者，該條規定是根據2009年《公安部關于嚴格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》中"嚴重危害社會秩序和國家利益"規定的情形分解而來，其中"引發群體性事件"、"引發公共秩序混亂"、"引發民族、宗教沖突"、"誹謗多人，造成惡劣社會影響"屬于"嚴重危害社會秩序"的情形；"損害國家形象，嚴重危害國家利益"、"造成惡劣國際影響"屬于"嚴重危害國家利益"的情形。該條所列情形基本都是社會危害性嚴重，單憑被害人的起訴已不足以維護誹謗犯罪行為所侵害的公共法益，適宜由公安機關偵查，檢察機關提起公訴。

"該條規定是嚴格遵循立法原意對刑法第246條第2款含義所作的解釋，既突出了打擊重點，強調依法嚴厲打擊，又充分尊重了當事人的訴權，對案件范圍作了嚴格限定，防止擴大打擊面，符合刑法的規定和寬嚴相濟刑事政策，并未不當擴大誹謗犯罪適用公訴程序的案件范圍。"周光權認為。

信息網絡視為公共場所有先例

有人在討論中說道："對利用信息網絡編造、故意傳播虛假信息，起哄鬧事的行為以尋釁滋事罪定罪處罰違反了罪刑法定原則，司法解釋侵犯了立法權。"如近期，記者劉虎因涉嫌尋釁滋事罪被刑事拘留后，有個別"維權律師"借機攻擊，提出"網絡"不屬于"公共場所"，公安機關采取強制措施于法無據。

事實上，通過信息網絡編造、故意傳播虛假信息起哄鬧事的行為，是伴隨著信息網絡快速發展出現的新情況、新問題。

"實事求是地說，制定刑法時沒有預見到這種情況，有必要通過立法解釋或者司法解釋予以明確。鑒于立法解釋和司法解釋范圍并沒有明確界限，司法解釋更具及時性，因此可以通過司法解釋明確司法實踐中亟待解決的問題。"周光權坦言。

在周光權看來，當前"公共信息網絡"已成為公共場所的一種新形式和載體，應當將利用信息網絡編造、故意傳播虛假信息并造成公共秩序嚴重混亂的行為認定為尋釁滋事罪，適用刑法第293條第4項規定的"在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂"。

對此，周光權給出了自己的理由：一是網絡社會作為一種特殊的"虛擬空間"，實際上也是現實社會的一部分，網絡公共秩序也是社會公共秩序的重要組成部分。特別是隨著信息技術的快速發展和信息網絡的普及，信息網絡與人們的工作、生活、生產、經營生活已經密不可分、融為一體，成為現實生活的重要延伸和組成部分，互聯網門戶網站、公共微博平臺等網絡空間同樣具有"公共場所"屬性。

二是從字面含義來看，公共場所是指屬于社會的、公共公有的場所。公共場所既可以包括現實社會真實存在的"車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場"等場所，也可以包括門戶網站、面向公眾開放的論壇等互聯網上開放性的電子信息交流"場所"。將微博、門戶網站等開放性的網絡公共平臺做符合信息社會形勢變化的解釋，沒有超出刑法用語可能具有的含義，也未超出社會民眾的預測可能性。

三是司法解釋有先例。"兩高"《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對"淫穢物品"這一傳統的物化概念作了信息化解釋。對于"淫穢物品"，若根據字面解釋，只能是淫穢書刊、影片、錄像帶、錄影帶、圖片等制品，但該解釋將信息網絡上的"視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息"等淫穢電子信息以及聲訊臺淫穢語音信息均作為"淫穢物品"對待。

宏觀政策性規定也屬國家規定

討論中有人認為，關于利用信息網絡有償提供"刪帖"、"發帖"、發布虛假信息服務等經營行為，目前沒有具體的禁止性國家規定，對于相關行為不能作為司法解釋第7條中“違反國家規定”的行為，按非法經營罪處理。

周光權并不贊同此種觀點。他認為，對于國家規定不能狹隘地理解，比如違反宏觀政策性規定也屬于違反國家規定。全國人民代表大會常務委員會和國務院的相關規定，對通過互聯網向上網用戶提供信息服務活動作了明確。

如《關于維護互聯網安全的決定》第五條規定："利用互聯網實施本決定第一條、第二條、第三條、第四條所列行為以外的其他行為，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。"《互聯網信息服務管理辦法》第四條規定："國家對經營性互聯網信息服務實行許可制度；對非經營性互聯網信息服務實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續的，不得從事互聯網信息服務"，該辦法第十九條對未取得經營許可，擅自從事經營性互聯網信息服務的行為規定了沒收違法所得、罰款、責令關閉網站等行政處罰。

"實踐中，一些所謂的‘網絡公關公司’、‘營銷公司’、‘網絡推手’等以營利為目的，未經許可，在信息網絡上向他人有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡向他人有償提供發布信息等服務。這類行為違反了上述國家規定，不僅擾亂了網絡秩序，也擾亂了市場秩序，具有較大的社會危害性，對于情節嚴重構成犯罪的，應當以非法經營罪定罪處罰。"周光權表示。

法制網記者 趙陽